申请商标应避免和外文构成近似

　　浙江一公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“花园”商标被驳回，理由是其他公司已于１９９９年１１月在同一类别上申请注册了“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”商标。依据我国《商标法》第二十八条的规定 “申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

　　浙江这家公司对此非常不解，认为“花园”和“ＧＡＲＤＥＮ”，一个是中文，一个是英文，怎么可能构成相似？于是委托笔者所在律师事务所提起复审。该案件涉及商标相似性的判断，需要从中文词汇和外文词汇的角度进行分析。

　　根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，“近似商标”就是指文字、数字、图形或者颜色组合等商标要素在发音、视觉或者含义或者排列顺序以及整体上虽有一定区别，但易产生混淆的商标。在常人看来，“花园”和“ＧＡＲＤＥＮ”，其发音不同，视觉也不相同，排列顺序更不相同，两者不可能产生混淆。况且认定商标相同或者近似的原则是“以相关公众的一般注意力为标准”，而普通消费者可以轻而易举地区分“花园”和“ＧＡＲＤＥＮ”的区别，特别是“花园”为中文词汇，“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”为英文和中文的组合，区别性更大。

　　对于同一件事物，普通公众的认识与法律的本意往往有很大出入。不可否认，“花园”和“ＧＡＲＤＥＮ”在视觉方面的确存有较大差异，但“ＧＡＲＤＥＮ”的中文含义为花园这一点也毋庸置疑。根据我国司法解释的规定，商标要素区别性很大但是含义相同也将被判断为相似。而我国商标审查指南也规定，中文词汇与外文词汇常用含义相同的，一般判为近似商标。稍微学过一点英文的人都知道“ＧＡＲＤＥＮ”就是花园的意思，两者之间可以画等号。而像“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”这样由两个部分组成的商标，商标局一般是将两个部分分开审查，只要有一个部分相似，就直接驳回。据此，商标局判定“花园”和“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”构成近似，又因为“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”申请在先，所以驳回了浙江这家公司的商标申请。

　　无论是按我国司法解释的规定，还是按商标局的审查规则，“花园”商标与“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”都构成近似，通过申请复审获得商标注册的可能性很小，浙江这家公司最终采纳了本所的建议，放弃了复审请求。

　　上述事例的启示是，公司申请商标前，在进行中文检索时，不要忘记同时进行外文检索，避免中文词汇和外文词汇在含义上的“冲突”。对于商标要素相似性的判断，需要听取专业人士的意见。

　　花了近2000元，等了两年时间，可申请的商标却一直没有批下来。市民张先生昨日向本报记者反映了此事。经了解，张先生接到的《注册申请受理通知书》出具单位是商标代理机构，而不是商标局，没有任何法律效力，据此不能判定张先生申请的商标有没有被商标局受理，这也是张先生申请的商标迟迟未获批的原因。

　　记者从工商部门获悉，近年来出现了个别不法者利用商标《注册申请受理通知书》欺骗申请人，主要有三种伎俩，分别是作出虚假承诺，口头保证只要有商标局的《注册申请受理通知书》就能拿到注册证；谎称“有了《注册申请受理通知书》就可免受工商机关查处侵权和对他人提起的侵权诉讼进行抗诉”，欺骗申请人；利用申请人不了解受理通知书出具机关的弱点，以商标代理机构出具的《注册申请受理通知书》替代应当由商标局出具的《注册申请受理通知书》，谎称注册申请已被受理。有关人士介绍，根据我国商标法及其实施条例的有关规定，领到《注册申请受理通知书》仅表明商标局收到了申请人的商标注册申请书件，并将依法对其申请进行实质审查，以决定是否核准商标注册；而不保证所申请的商标能够获准注册，更不表明申请人已经取得了对该商标的专用权，也不能作为免除或者减轻申请人使用未经核准注册的商标所产生的法律责任的依据。

　　工商部门提醒市民，要正确认识和看待《注册申请受理通知书》，谨慎决定是否使用仅获受理的商标，减少因使用商标引发行政查处或侵权诉讼的情况发生。对发现不法者以受理通知书欺骗、误导他人的，可向所在地工商所投诉、举报；对涉嫌诈骗的，应当及时报告公安机关。

　　商标权是指一定的民事权利主体占有、使用、收益、处分某个特定商标的资格或能力。商号权是商号所有人对其商号所享有的权利。从两者的定义可以看出，因为商号与商标的具有相似性，导致两者在使用上经常会发生混淆，从而引起商业主体利益上的冲突。

　　正是由于客观上的混淆引起了利益上的冲突，打乱了市场经济应有的经济秩序，才使冲突升级为一种法律现象。不容置疑的是，这种混淆显然只有在不同的商业主体之间才会发生，但往往它们都是以持有合法权利的形式表现出来的，也就是本文讨论的权利冲突的形式来体现的。而主观上的混淆则是法律在解决权利冲突时要衡量的一个重要因素。

　　商号权与商标权冲突的现状

　　我国现行法律对商号权保护不足。没有将商号权作为与商标权并列的知识产权来保护，仅将商号作为人身权中的企业名称来保护;我国有关商号的立法层次较低，这种状况导致我国对商号保护不力的局面;没有明确赋予商号权在与商标权发生冲突时“在先权”的地位，根据我国现有法律规定，商号尚未明确取得阻止商标注册的在先权地位。

　　对商标与商号的法律规定协调不够。对这两者予以协调规定，相互制约是各国立法的共性，而我国目前对企业名称登记和商标注册分别受《企业名称登记管理规定》和《商标法》的调整。为滋生恶意侵权提供了土壤，导致了商标权与商号权冲突更加激烈。

　　现行的一些解决商标权与商号权冲突的规范，包括司法解释，均尚欠明确，缺乏可操作性。

　　解决商号权与商标权冲突的建议

　　灵活运用现有法律规定保障合法在先权利人的利益。在处理两权冲突中，尤其是现有法律没有明确规定如何保护的在先商号权的问题，当其被不正当地抢注为商标并恶意竞争时，可利用《不正当竞争法》总则方面的规定加以保护。对总则条款、诚实信用原则的弹性解释与运用是保护商号权人和商标权人合法利益的最后救济原则。

　　赋予商标和商号合理的法律地位。我们应该改变商标保护优先的传统观念，给商号应有的知识产权保护地位。这也是解决商号权和商标权冲突的前提条件。针对《民法通则》对商号权的定位不准，“建议我国在《民法通则》中的知识产权一节中增加商号权保护的规定，并相应地从人身权一节中删去这一规定，以符合国际惯例和商业名称权的自身属性，完善我国的权利划分体系”。

　　完善商号与企业名称的定位以提高商号的立法层次。只有提高商号的立法层次，才有利于加强企业以及全社会对商号专用权的重视，有利于增强行政机关和司法机关执法的力度，有利于打击侵犯商号权的不正当竞争行为。

　　我国立法可以借鉴国际做法，采用商号一词，并制订一部《商业登记法》，这部法律中可对于商号的取得、转让、评估、继承、侵权责任及其管理做出详细的规定，使商号的内容更加体系化。此外，对于那些经长期使用已上升为商品标识的商号，可在《商标法》专门加以保护或在《反不正当竞争法》加以规制。

　　构建统一的商号法律保护体系。在商号法律保护中，应当采用国际上通行的自愿注册与强制注册相结合的商号使用原则，同时，在有条件的情况下赋予商号全国性的法律保护效力，彻底克服商号保护在地域上所呈现的差异性。

　　注重商号权保护的法律协调。应加强各法律对商号保护的协调，除在基本法的高度确定商号权的法律位阶，以引起人们对商号权的重视，培养和增强人们的法律意识外，同时可对于《反不正当竞争法》加以改进，“设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。”

　　改进立法技术以指导司法实践。明确将商号权作为在先权利之一。一方面应该明确界定在先权利的范围，在先权利应当包括他人或他人已经以民法或其他知识产权法享有的权利。另一方面对在先权利的构成应有严格的要求，非正当权利人不能主张在先权利;应将有混淆危险作为解决商标权与商号权冲突的条件;在两权冲突中对商号的保护可设定以物的标识使用、有一定知名度等要求;重视利益的平衡。商标权与商号权之间冲突的解决除了保护在先权利原则外，还应注重公平和平等原则，不应顾此失彼。

　　参考文献

　　1.曹新明.论知识产权冲突协调原则.法学研究，1999

　　2.邢森.反不正当竞争法律制度的完善.法学杂志，2000