外资公司股权结构均衡 上市时如何认定实际控制人

　　根据《公司法》第217 条的规定，公司的实际控制人是指“是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”有关实际控制人的法律规定，对应的是国内企业广泛存在的公司治理不透明等缺陷;实际控制人的存在，可能使股东大会、董事会和监事会等法人治理机构形同虚设，给公司治理带来隐患，因此保荐人和律师对此应当予以核查和披露，并提醒投资人关注这一风险。

　　某外资企业，外方持股比例为50%，公司创始人A 及两位高层管理人员B 和C 分别持有其余42.5%、5%和2.5%的股份。A 负责公司的经营管理，外方股东为投资型公司，不直接干预公司的具体经营，但其母公司为海外某上市公司，且与公司存在一定程度的产业关联。一些投资机构和保荐机构认为，公司由外方股东和创始人共同控制，外方股东和创始人均为公司的实际控制人;另一些投资机构和保荐机构认为，A 是公司的实际控制人，并希望通过一系列的股权转让以增加A 的股权比例，增强其控制力。

　　目前国内的企业上市保荐中存在每一个企业都要找一个实际控制人的倾向。从以上公司法关于实际控制人的定义可以看出，并非每个企业都有实际控制人。在公司由控股股东直接控制，以及股权结构均衡、公司治理完善，难以被个别股东操纵的情况下，不存在公司法定义的实际控制人。光大证券保荐的莱茵生物，该公司股东为秦本军等5 名自然人，秦本军为公司控股股东，直接控制公司行为，招股说明书未涉及实际控制人的认定。万科股权高度分散，难以被个别股东操纵，向来就宣称自己并无实际控制人;西部矿业的招股说明书在认定西矿集团的股东时，也出现了类似表述。

　　实际控制人的认定，不仅要看经营决策权的控制情况，更重要的是要看股权和表决权的控制情况。在公司的经营决策权由持股比例较低的小股东实际掌握的情况下，如果经营决策者不能相应控制公司的股权和表决权，则其经营决策者的地位得不到根本保障，从而不能最终控制公司的行为，不宜认定为实际控制人。

　　例如，某上市龙头乳品企业有一名强势的创始人和经营管理者，经过多轮融资后，其所持公司股份被大幅摊薄，虽然公司的经营决策权仍由其掌握，但已无力在公司股东大会和董事会中控制多数表决权，当其不执行其他主要股东的意图时，其经营管理者的地位将受到威胁，其地位是“职业经理人+小股东”，而不是公司的最终控制者。同理，尽管在上述外资企业中A 是公司的经营决策者，但如果其不能控制公司的股权和表决权，则不能认为是实际控制人。

　　根据证监会的相关要求，认定多个投资者共同拥有公司控制权，应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，且共同控制关系应在报告期内保持稳定，并在发行上市后可预期的期限内保持稳定和有效存在。

　　上述外资企业中外方股东和A 之间不存在共同控制的安排，即使存在也没有证据表明这种安排可以在一个较长时期内保持稳定和有效存在，因此，不能认定公司由外方股东和创始人A 共同控制。

　　外方股东是单一最大股东，虽然其持股比例未超过50%，但在A 不能与B 和C 形成稳定的一致行动关系的情况下，单一最大股东可能对公司的行为产生重大影响;其母公司能控制外方股东的行为，且与公司存在一定程度的产业关联，具有支配公司行为以形成战略协同的意愿和要求，比较接近公司法关于实际控制人的定义，在其他条件也具备的情况下，可以认定为公司的实际控制人。

　　公司没有实际控制人，或者由多个控制人共同控制，并不会在企业上市时构成障碍。实际控制人问题的关键是认定要准确，符合实际，并且发行人的公司治理结构建全、运行良好，能保证发行人的规范运作和公司治理的有效性，无需刻意地制造或强化某个实际控制人。从上例的实际情况看，其股权结构较为均衡，A掌握公司的经营决策，但外方股东及其母公司能对其形成有效的制衡，表明公司的治理结构能有效运行，本人倾向于认为该公司没有实际控制人。

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