公司瑕疵设立的补救措施

　　在公司瑕疵设立效力的立法选择上，必然要综合考虑股东、债权人等利害关系人的利益衡平，还必须在企业维持原则、商事效率原则、保护交易安全原则和保护社会公共利益原则之间加以妥善协调，因而该问题实际上是一个复杂的公共政策问题。两大法系及同一法系不同国家的制度设计，实际上都是对各种利益及各种法律原则综合考量的结果，都具有一定的合理性。基于境外守法例及我国立法与司法实践，我国关于公司瑕疵设立的法律后果，除了继续保留公司登记机关的行政撤销制度外，可从以下几方面加以完善：

　　1、确立公司瑕疵设立无效制度

　　由于公司设立无效与司法撤销的具体模式与法律后果均基本相同，因此我国不妨仿效日本、韩国公司法将二者分别加以规定，确立公司瑕疵设立无效制度即可。

　　2、明确公司瑕疵设立无效的事由

　　关于公司瑕疵设立无效的事由，各国和地区公司法的规定不尽相同.具体情形主要是：

　　其一，公司章程欠缺或违法。如《德国股份法》第275条第1款规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东以及任何一名董事会和监事会成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。不得因其他理由提起此种诉讼。”

　　其二，股东无行为能力。如《法国商事公司法》第360条规定：“公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款，始可宣布。第365条规定：“公司成立后，因股东的无行为能力，公司无效。”

　　其三，法院依职权确定的原因。如日本法的规定，公司设立无效是由法院根据股东申请依职权来判定的。法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定，如果公司设立过程中有违法行为，均可认定为设立无效。我国可将公司设立无效的事由规定为如下几种：公司章程未包含股本数额或经营对象的规定;章程关于经营对象的规定无效;公司的设立或其他登记事项有伪造、变造文书;股东虚假出资等。

　　3、规定公司设立瑕疵补正及无效阻止与迟延制度

　　为贯彻商法的企业维持原则并维护交易安全，我国应尽可能维持瑕疵设立公司的法律人格，并明确规定设立无效的阻止与迟延制度;首先，应规定除非公司经营对象严重违法或严重损害了社会公共利益，相关当事人在提起设立无效诉讼之前，应给予公司以通过合法程序对设立瑕疵予以补正的一定期限。只有在该期限届满之后仍未能补正瑕疵，才能行使诉权。其次，规定当事人行使公司设立无效诉讼请求权的期间，借鉴国外立法例的规定.该期间可为2年，并应为除斥期间。再次，为了防止请求权人滥用诉权，可规定原告败诉时，如果其有恶意或重大过失，应对公司承担连带赔偿责任。

　　4、规定公司设立无效诉讼的原告

　　在国外，关于公司设立无效之诉原告的资格规定不—，如日本和韩国规定只有股东社员才能作为原告提起公司设立无效诉讼，《德国股份法》规定股东、董事、监事均可作为原告起诉。我国公司设立无效之诉的原告不宜限制过多，可为股东、董事、监事、债权人及其他利害关系人。

　　5、明确规定公司设立无效判决与行政撤销登记不具有溯及力，并且股东和公司不得以此对抗善意第三人。

　　在法律效果上，公司设立无效判决与行政撤销将导致公司解散，但为了保护交易的安全，其应当不具有溯及力。