不可不知的股权转让刑事风险

　　引言：股权转让系普通商事活动，也是股东行使股权经常而普遍的方式，如无特殊规定或约定，股东可自由转让其股权。因股权转让而产生的纠纷也主要依据民事诉讼解决，刑法一般不做调整。然而，诚如“有人即有江湖”，有经营就有风险——股权转让行为如果不规范，则仍然可能涉及刑事法律风险。主要可能触及的罪名主要有：非法转让、倒卖土地使用权罪、逃税罪、合同诈骗罪、职务侵占罪、伪造公司印章罪、非法吸收公众存款罪等。限于篇幅，本文，则主要介绍因股权转让行为而触犯非法转让、倒卖土地使用权罪

　　因股权转让而触犯非法转让、倒卖土地使用权罪以房地产开发公司最为常见。在房地产行业大量存在，为了规避因土地没有完成25%投资开发而不具备转让条件，或为了避免土地使用权转让审批手续，而采取股权转让的方式完成土地使用权转让的情形。股权是股东基于出资等方式而对公司享有权益，包括分红权、经营管理权、知情权等。股权转让，让渡的是公司股东对公司享有的权益；而土地使用权转让则涉及的权利则是土地使用权，股权转让不等于土地使用权转让。因此，一般不会涉及刑事责任问题。但，司法实践中，仍然部分法院以非法转让、倒卖土地罪追究股权转让人的刑事责任。

　　一、股东或法定代表人因股权转让行为而构成非法转让、倒卖土地使用权罪被追究刑事责任的几个案例

　　案例1：章菊芳非法转让土地使用权案，该案是最高院发布的指导性案例（案号为：（2009）芜刑初字第89号、（2009）芜中刑终字第178号）

　　审理法院认为，被告人章菊芳以牟利为目的，以公司股权转让的方式，将通过竞标拍得的100亩土地使用权，在没有进行任何投资建设、没有完全支付土地出让金的情况下随同公司一并转让给他人，以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实，其行为显然违反了《城市房地产管理法》第38条第（1）项和第39条第1款和我国法律关于国有土地使用权转让的相关规定，属于非法转让土地使用权行为，违反土地管理法规非法转让土地使用权面积达100亩，从中非法牟利520万元，情节特别严重，完全符合我国《刑法》关于非法转让土地使用权罪的构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究被告人章菊芳的刑事责任。

　　案例2：泰安志高实业集团有限责任公司、江东廷非法转让、倒卖土地使用权案（案号为：（2017）皖04刑终13号）

　　经过审理，法院认为：江东廷作为上诉单位泰安志高实业集团有限责任公司的法定代表人，借股权转让的名义，将以零地价取得的不能再转让的涉案土地使用权，未经土地管理方淮南市人民政府的批准以100万元/亩的价格转手卖给他人，获利6.5152亿元，后将该笔资金用于泰安志高集团及其关联公司的经营活动，故泰安志高实业集团有限责任公司、江东廷的行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依法应当处罚。

　　案例3：张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪案（案号为：（2015）金武刑初字第628号）

　　经过审理，法院认为：被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依法应当处罚。

　　二、股东或法定代表人因股权转让行为而构成非法转让、倒卖土地使用权罪被追究刑事责任的判决观点值得商榷

　　上述案例均为股权全部转让而间接转让土地使用权，类似案例有：邓某甲非法倒卖土地使用权案（案号为：（2014）相刑初字第00002号）、杨成美非法转让、倒卖土地使用权案（案号为：（2016）浙0324刑初578号）等。那么，就现行法律规定来看，公司股东将全部股权转让给受让人并间接转让土地使用权，是否确实能构成非法倒卖土地使用权罪，前述判决是否值得商榷？

　　公司股东将股权全部转让给他人，转让标的是股东对公司股权，只是出资人发生了变更，土地使用权的权利主体则依然公司，权属并未发生改变。而土地使用权转让案件中，转让标的是土地使用权，涉及两个民事主体，即土地使用权转让人及受让人。土地使用权转让是受土地管理法规，如：《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产转让管理规定》等规制；而公司股权转让则主要是受《公司法》《合同法》的法律法规调整。此外，相较而言，股权转让手续简单方便，而土地使用权转让则受诸多条件限制，手续繁芜，耗时较长。比如，以出让方式取得的土地使用权须满足两个条件方能转让：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。因此，实践中，以股权转让方式转让土地使用权很是常见。

　　根据《刑法》第二百二十八条之规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。也就是说，非法转让、倒卖土地使用权罪须违反土地法规。而在以股权转让实现土地使用权的间接转让过程中，转让标的是股权而不是土地使用权，土地使用权作为一种公司资产随公司投资主体变化而间接转移控制权，土地使用权人仍为公司，权属并未发生转移，而公司独立于股东，具有独立的人格，评价该股权转让行为违反土地管理法规则略显牵强。

　　况且，相关法律法规规定的非法转让、倒卖土地使用权行为主要有出售、交换和赠予三种。司法实践中主要表现为：（1）直接转手倒卖城市土地；（2）将农村集体土地直接出租、出售；（3）擅自改变城市土地用途出售的；（4）合法获批土地后直接出售的。但，并不包括股权转让。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，因此，刑法对于此种行为应当保持谦抑，而不是过多介入并非难。

　　综上，笔者认为，因股权转让而间接实现土地使用权转让的行为不构成犯罪，前所列举的判决观点值得商榷。

　　结语：事实上，实践中大量存在以股权转让方式实现转让土地使用权的情形，而因刑法介入而被评价为非法转让、倒卖土地使用权罪，被追究刑事责任的案例则属特例。但，即便如此，进行土地使用权开发的公司及股东在转让全部股权时仍然不得不审慎注意，尤其是当股权全部转让，土地使用权属于限制转让的，存在可能被司法机关认定为以合法形式掩盖非法目的，进而被追究刑事责任的巨大刑事法律风险。因此，股东转让股权时，应尽量排除土地使用权转让的限制条件，或者征得相关政府部门的同意。