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未注册商标或未初步审定的商标不应作为引证商标

2018-03-06 13:00:29   来源:上海自贸区注册   

在商标审查实务中,商标局有时会将处于驳回或者驳回复审状态中的商标作为引证商标,依据《商标法》第31条之规定,以相关申请商标与该引证商标近似为理由,驳回申请商标的注册申请。这种行为是对《商标法》第31条规定内容含义的错误理解,未准确把握、理解商标法关于驳回商标注册申请的相关规定,是欠妥的。我们应当准确把握、理解商标法关于驳回商标注册申请的相关规定。商标法对驳回申请注册商标的规定为《商标法》第30条,申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。

  

  未注册商标或未初步审定的商标不应作为引证商标

  在商标审查实务中,商标局有时会将处于驳回或者驳回复审状态中的商标作为引证商标,依据《商标法》第31条之规定(旧商标法为第29条),以相关申请商标与该引证商标近似为理由,驳回申请商标的注册申请。笔者认为,这种行为是对《商标法》第31条规定内容含义的错误理解,未准确把握、理解商标法关于驳回商标注册申请的相关规定,是欠妥的。现做具体分析。

  首先,我们应当准确把握、理解商标法关于驳回商标注册申请的相关规定。商标法对驳回申请注册商标的规定为《商标法》第30条(旧商标法为第28条):申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。由该规定可知,当商标局以“与他人在相同或者类似商品上存在相同或者近似商标”为由,作出驳回商标注册申请行政行为的,其所援引的引证商标应当符合以下两种状态之一:一是已经注册,二是已经获得初步审定,具备上述两种条件之一才可以作为驳回商标申请注册的引证商标。因此,如果商标局将处于驳回包括驳回复审状态中的商标作为引证商标,以相关申请商标与该引证商标近似为由,驳回相关商标的注册申请,无疑超出了《商标法》驳回商标注册申请的规定即《商标法》第30条(旧商标法为第28条)规定的规制范围,其行为显然没有明确的法律依据。

  其次,应当准确理解《商标法》第31条(旧商标法为第29条)规定的内容,科学把握其与《商标法》第30条(旧商标法为第28条)规定的关系。

  《商标法》第31条规定,两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。

  实际上,仔细研读该条规定就会发现,商标法第31条其实是对我国确立商标权归属原则的规定,解决的是商标权归属问题,并不是对商标局应否驳回商标注册申请的规定。一件商标只能存在一个商标权,因此便存在确定商标权归属的问题。各国在此问题上所采用的原则有三个:一是申请在先原则,二是使用在先原则,三是混合原则。依据商标法第31条的规定,我国确立商标权归属是以申请在先为原则,以使用在先为例外。

  因此,只有《商标法》第30条的规定才是对商标局驳回商标注册申请、不予公告的两种情形的具体规定,只有符合《商标法》第30条规定的两种情形(该两种情形分别为不符合商标法有关规定、同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似),才能将相关商标的注册申请予以驳回。

  那么,我们应当如何科学把握《商标法》第30条规定与第31条规定的关系呢?事实上,《商标法》第30条规定与第31条规定在语义上存在一定的交叉之处。认真分析商标法第31条规定可知,即便我们能够以商标法第31条为法律依据,以相关申请商标与申请在先或使用在先的引证商标近似为由,驳回商标的注册申请,我们可以发现,“驳回其他人的申请,不予公告”之前,也应当首先初步审定并公告申请在先的商标,或者初步审定并公告使用在先的商标。而此种规定,显然已经被囊括进了《商标法》第30条的规定内容,即相关商标已经符合了作为一件引证商标的状态条件之一:已经初步审定。如果没有被初杭州著名商标申请步审定,则依法已经不构成其他商标申请注册并获得初步审定的障碍。

  最后,我们应当充分认识到,商标授权确权行政行为是商标局行使《商标法》赋予的相关行政职权的一种方式。依据现代行政法治的基本理念和原则,行政机关行使职权的行为,必须明确的法律授权或者法律依据,严格依照法律规定的条件、范围、程序和原则进行,否则就属于行政违法或行政失当,超出法律规定或没有明确法律授权均应受到限制。《商标法》第30条是对商标局驳回商标注册申请、不予公告的情形的明确规定,尤其对以相同或近似为由驳回相关商标注册申请所引用的引证商标进行了明确的、清晰的条件限制,即或者已经获得核准注册,或者已经被初步审定,而不包括其他状态。因此,商标局在实施商标授权行政行为时,必须依照此条款规定进行,不能任意扩张适用,将处于驳回包括驳回复审等其他状态条件的商标作为引证商标,以实现商标行政法治。

  

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