声音气味能否“入籍”商标？

　　声音气味能否“入籍”商标？

　　■ 将新闻进行到底

　　你可以闭上眼睛不看，遮住耳朵不听，不碰触任何物体，不品尝任何味道，但是我们每天都要呼吸，嗅觉是无法关闭的感官。

　　就是这种无法关闭的嗅觉感官，被精明的商人找到了商机。

　　在巴黎香榭丽舍大街上经常会缓缓驶过一辆嗅觉流动车，车上安置着一只巨型咖啡铜壶招引来往路人的目光。更为惊奇的是，汽车驶过之处总弥漫着一股浓郁的咖啡的香气，犹如一杯香醇浓烈的热咖啡在手，行人们竟驻足路边久久不愿离去，“咖啡之家”品牌也因此美名远扬。

　　事实上，商人们看中的还有“听觉”“味觉”“触觉”，并力图在品牌设计上全方位调动消费者的“五感”，享受品牌在消费过程中带来的快感。

　　但此前这些“感官”在我国尚无法注册成商标。

　　如今，这一现状有望改观。国务院法制办相关负责人近日透露，目前正在加紧进行的我国商标法第三次修订工作，其中将涉及对声音、气味、动态等能否注册商标等问题。

　　――― 现　状 ―――

　　“声品牌”遭遇商标注册难题

　　要说最著名的听觉品牌，莫过于INTEL了，打开电脑，在空气中传递的独特的音符让全世界都知道这是INTEL，这就是“声品牌”的魅力。

　　在一些国家和地区，声音、气味、动态商标已经得到了法律认可。如香港的商标条例就容许声音和气味的标记注册。

　　以音符编成一组音乐或以某种特殊声音能否作为商品获得法律的认可和保护？目前，在我国还不行。德国一家公司就曾向我国申请注册声音商标，但由于缺乏法律依据被驳回。

　　国内品牌恒源祥也有过类似遭遇。对我国老百姓来说，恒源祥的三声“羊羊羊”童声可谓家喻户晓，该公司也曾宣布，探讨除了可以“看到”恒源祥，也可以“闻”到、“尝”到恒源祥。因为在日趋同质化的纺织行业，单从视觉和听觉等常规的表现方式已经不能够更好地诠释一个品牌的全面价值了，从嗅觉和味觉两方面来表现品牌成为另一条重要途径。

　　可是，当拿着三声“羊羊羊”童声这样的声品牌去注册商标时，却发现其根本没法注册成商标。

　　――― 各方反映 ―――

　　是标记商品还是混乱识别

　　虽然声音、气味、动态商标的申请可能给管理带来问题。但在天驰律师事务所律师马翔看来，商标是区别商品生产者的标记，只要能体现出差别就可以注册。

　　如今，经济飞速发展使商标形式在不断创新，从传统的平面文字、图形商标，到三维立体、颜色商标，甚至出现了声音、气味、动态商标。

　　我国商标法也通过历次修订积极适应这一变化。如在2001年第二次修订商标法时，就增添了立体商标这一新内容，使得我国商标保护制度更加完善。

　　他同时认为，这类商标将主要被用于特殊行业，数量不会很大，也不需要所有执法人员都具备这方面的专业知识，只需要对这类商标进行集中处理或者个别处理就可以了。他希望在商标法第三次修订中将此纳入进来。

　　中铭华（上海）品牌咨询服务中心主任郭修申则有不同看法。他认为，目前的这一初步意见很难在最后达成一致。一个重要原因是，商标的基本功能是为了便于识别，如果拿气味、声音、动态等申请注册商标，审查中容易引起近似商标和相似商标之辩。此外，从消费者来说，这种商标也不利于识别。

　　必要的超前还是奢侈的浪费

　　也有观点认为，一个现实的问题是，品牌维护所带来的昂贵成本。在视觉听觉基础上，如果增加嗅觉味觉等其他方面来表现品牌，必然会增加品牌维护成本。我国品牌发展还处在一个较为初级的发展阶段，与发达国家存在几十年的差距。如果运用了嗅觉、味觉等感官方面的表现形式，对品牌而言究竟是必要的超前还是奢侈的浪费，在目前的条件下还难以确定。

　　另外一个耐人寻味的问题是 对有一定喜好的消费者来说，将固定的一种味道加进去，是否会使不喜欢这种味道的消费者从此远离这个品牌，这也是件极富争议、需要时间考量的事。

　　――― 难　点 ―――

　　需求或将“小众化”

　　谈及我国对“感官”商标注册迟缓，中科院研究生院法律与知识产权系主任李顺德告诉记者，这主要因为这类商标属于小众化的商标，适用面不广，国内只有少数特殊企业有这方面需求。商标法第三次修订之所以准备扩大商标保护客体范围，将声音、气味、动态等能否注册商标纳入讨论范围，主要是考虑发达国家在这方面的呼声很高。

　　但李顺德说，对欧盟、美国和中国等知识产权民事诉讼制度构建有重要作用的TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）并没有对此作出硬性规定。

　　TRIPS协议涉及的知识产权包括商标等八个方面，对知识产权的可获得性、范围及行使标准、施行、获得与维持程序、纠纷的预防及解决等均作了详细规定，但并没有要求每个WTO成员对声音、气味、动态等予以商标注册保护。

　　他同时认为，声音、气味、动态等能否注册商标，从某种程度上反映了该国知识产权保护程度的高低。因为要对声音等进行商标注册，相应要求其对商标管理水平和能力应该达到一定程度。

　　操作中面临多重复杂性

　　虽然只是在修订中形成初步意向，有关人士已在探讨这类商标的申请、保护问题。

　　“与普通文字、图形商标不一样，由于自身的特殊性，这类商标在申请时会增加很多特殊要求。”李顺德说，这类商标申请首先遇到的是表达难题。比如气味商标，将如何用文字来准确限定和描述这种气味，该气味应该如何保存。再比如声音商标，有些特殊声音，如玻璃杯打碎的声音，该用什么语言精确表达这些声音，这将增加商标注册申请和审查的复杂性。

　　他同时指出，增加这些商标注册保护，会给商标管理、侵权判断增加难度。“比如化妆品类，某个生产厂家将特殊气味注册了，同行产品必须有区别。但事实上，很多化妆品气味是接近的，一旦气味商标允许注册，会不会影响甚至限制同行使用？”（记者 陈瑜）

　　■ 它山之石

　　拓宽商标保护对象

　　美国、德国、法国、日本等国家在修改各自的商标法时，除了对传统的商品商标、服务商标、集体商标和证明商标保护之外，又增加了一些新的保护对象。比如，美国商标法修改后保护几乎所有的具有识别功能的标志，包括文字、图形、颜色、气味以及商业外观等；日本商标法增加了立体商标、集体商标和地理标志的规定，其中防御商标是日本商标法的特色。商标法保护对象的拓宽，一方面突破了传统商标法只保护商标的单纯性，另一方面，也拓展了商标法的保护对象，商标法保护的不仅仅是商标，还包括其他商业标识，如商号、地理标识、集体商标和证明商标、识别性外观等。

　　细化对声音商标注册的规定

　　自2003年4月香港商标法引入了声音商标的概念以来，在香港获准注册的声音商标为数不多。2007年7月27日，香港商标注册处在其商标审查的内部工作手册中专设了一个章节，对声音商标的注册程序做出了详细的规定。

　　规定指出申请声音商标注册时，描述声音商标的材料要清晰、明确、独立、客观、且能持续一段时间，要让人容易识别和理解。仅仅说某个声音商标由一段特定的音乐组成，或者仅仅列举了几个音符不能满足条件，用音符和音部记号组成的音乐小节的形式来表示一段音乐的曲调和顿歇，则是可以被接受的对声音商标的描述方式；如果使用文字说明的办法表述声音商标，一定要附加乐谱。针对声音商标提出异议，可以依据的理由包括 缺乏显著性，具有描述性，或者所申请的音乐商标构成了对某种语言或者商业习惯的描述等等，但需要注意的是，不能以单纯地组合商标中的音乐部分缺乏显著性，就断定整个商标缺乏显著性，还应该考虑到组合商标的其他部分，从整体上判断声音组合商标的显著性。

　　■ 相关链接

　　新形式商标有望得到法律认可

　　声音、气味、动态等能注册商标吗？如何加大对商标侵权行为的打击力度？能否从法律层面加快解决商标申请大量积压的问题？目前正在加紧进行的我国商标法第三次修订工作，对这些问题均有所涉及。据悉，商标法（修订送审稿）已正式报请国务院审议。

　　在9月1日召开的“2010中国商标年会”上，国务院法制办教科文卫司副司长刘晓霞介绍说，在这次修法过程中，声音、气味、动态等商标是否有实际的注册需求，引起各方关注。她在这次年会上，还专门请外国专家介绍所在国有关声音、气味、动态等商标的法律规定及实际注册情况，以供参考。

　　以音符编成一组音乐或以某种特殊声音能否作为商品获得法律的认可和保护呢？目前，在我国还不行。德国一家公司就曾向我国申请注册声音商标，但由于缺乏法律依据被驳回。

　　但是，在一些国家和地区，声音、气味、动态商标已经得到了法律认可。如香港的商标条例就容许声音和气味的标记注册。

　　我国现行商标法1982年通过，1993年和2001年先后两次修改。