伪称“驰名商标”应如何定性？

　　近 日，山东省邹平县工商局接到消费者举报，称山东省济青高速公路上的—加油站销售的机油可能是假冒产品。工商执法人员随即对这个加油站进行了检查，发观其销 售的机油上标注有“驰名商标——齐花”字样。经进一步调查，证实“齐花”商标取得了《商标注册证》，是注册商标，但并未被认定为驰名商标。该种行为应如何 定性处罚呢?

　　第 一种意见认为，当事人行为违反了国家工商局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组 织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标”的规定，依据《驰名商标认定和管理暂行规定》第十二条“未经国家工商行政管理局认定，伪称商标为驰名 商标，欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关视其情节予以警告，处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚 款”的规定处罚。

　　经查问，上述《驰名商标认定和管理暂行规定》已于2003年6月1日废止，取而代之的是国家工商总局于 2003

　　年4月17日发布的《驰名商标认定和保护规定》，但是，该规定对伪称驰名商标行为如何定性处罚没有涉及。

　　第二种意见认为，当事人的行为违反了《产品质量法》第五条、第三十三条、第三十八条的规定，属于伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为，应当依据《产品质量法》第五十三条的规定处罚。

　　那么，驰名商标是否属于质量标志呢，《产品质量法》所指的质量标志有 产品质量认证标志、检验机构检验合格证书及封记．产品合格证明，不包括名优标志。显而易见，驰名商标不属于质量标志。因此，本案也不能适用《产品质量法》定性处罚。

　　第 三种意见认为，当事人的行为可以参照《商标法》关于冒充注册商标行为的规定子以定性处罚。笔者认为，“参照”的发言权属于具有解释权的部门或者机构，比如 全国人大常委会、国家工商总局等单位。县级工商机关无权决定能否“参照”。并且本案涉及商标本身就是注册商标，不存在冒充注册商标的问题。

　　第四种意见认为，当事人的行为违反了《消费者权益保护法》第十九条第一款“经营者应当向消赞者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”的规定，应依据《消费者权益保护法》第五十条第(六)项和《反不正当竞争法》第二十四条第—款的规定处罚。

　　笔者赞同第四种意见。

　　口山东省邹平县工商局 夏延江

　　日 前，某县工商局执法人员在对一食品加工厂进行日常巡查时，发现该厂所生产的“棒娃娃”牌饼干的包装袋及外包装箱上面都印有“中国驰名商标”字样。执法人员 有所怀疑，于是立案调查，后查明；这个食品厂所用的“棒娃娃”商标取得了《商标注册证》，是注册商标，但井未被认定为驰名商标。该厂负责人也证实，之所以 这样做，只是为了显得该饼干的名气大，以有利于销售。

　　对于此案应该如何定性处罚，存在较大争议。

　　— 种意见认为，当事入在所使用的商标没有被认定为驰名商标的情况下，擅自在商品的外包装上印制“中国驰名商标”宇样，已经构成伪造认证标志的违法行为，应依 据《产品质量法》第五十三条“……伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产，销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚 款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”的规定对其进行处罚。

　　另 一种意见认为，驰名商标是个法律概念；并不是商品上的一种质量认证标志，不像我们常见的方圆认证标志、长城认证标志等。驰名商标是指在中国为相关公众广为 知晓并享有较高声誉的商标。当事人擅自在商品的外包装上印制“中国驰名商标”字样，足以让消费者误认为该商标已经被认定为驰名商标，绝大多数消费者对是驰 名商标的商品充满信赖，这样当事人就能争取更多的交易机会，公然损害同行业经营者的合法权益，蒙蔽广大消费者，最终破坏的是公平竞争的市场经济秩序。因此 这种伪称“中国驰名商标”的行为应当定性为引人误解的虚假宣传的违法行为。《反不正当竞争法》第九条规定 ”经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质 量、制作成分、性能、用途、生产者，有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”其中的“等”，参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座淡 会纪要》 (法[2004]96号)

　　其 中的解释——四、关于法律规范具体应用解释问题……法律规范在列举其适用的典型事项后．又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规 定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。由此可见，将普通的注册商标 伪称为“中国驰名商标”，是对生产者使用在商品上商标的信誉作虚假宣传。应根据《反不正当竞争法》第二十四条对当事人进行处罚。

　　笔者赞同第二种意见。